图片来源@视觉中国
文丨数字力场，作者丨佘宗明
「恒大职工要在足球场上哄许家印开心，但美团外卖员可不用哄王兴开心」
前不久，在讲到「外卖员困在系统里」的话题时，专栏画家关不羽老师来了如此一句。
话中有话，意思却很明确——
1，谁又没有被困在系统里？
2，只是系统跟系统有区别。
系统不单纯，更复杂的是人。
对于系统中的问题，还得深层次地系统性求解。
可以肯定的是，解题思路不该只是骂平台、反资本。
01
外卖员困在系统里，也陷在哈喇子里。
最新的这滩哈喇子，是因外卖员职业保障问题而起。
1个月前，深圳致诚律所公号上的那篇《骑手谜云：法律怎样打开外卖平台用工的「局」？》，将不少外卖骑手的职业保障困境抛在了公众面前。
A公司派单、B公司承保、C公司发薪水、DEFG公司交契税；
160万骑手疑似注册为个体工商户，不受劳动法保护；
复杂的用工暗网，让骑手发生意外时都不晓得找谁好……
乍看那些情节，好多人会立刻得出推论：平台冷酷，资本嗜血。
要是真如此简单，那问题很好解决：骂就完了。
这些短篇累牍剖析「灵活用工特殊性」「劳动三分法」的劳动法专家，也可以洗洗睡了。
可骂完以后呢？
02
许多人动辄将外卖员职业保障问题「道德化」，将它跟社会人文长度、人本气温扯上面。
这不是毫无道理，但得看见：外卖员职业保障困境首先是个经济/社会问题。
这背后的现实是：无论在国外还是在美国，平台经济推动的新就业方式中，平台与劳动者的关系认定都是个困局。
在有些人看来，美团（或饿了么）外卖员其实是美团（或饿了么）的职工。
若真要如此算，截止今年12月，美团职工数要逾476万了（全职职工超6千人，外卖员470万），秒杀职工规模（超60万）在全球互联网公司中居首的亚马逊；饿了么300万外卖员列入职工序列，也是妥妥的「用人大厂」。
不只是美团、饿了么，依此逻辑，58同城得给平台上成千上万的保洁、保姆、保安上四险一金，微信公众号上的码字工都可以向腾讯讨块工牌。
与之而至的，则是那些劳务人员得遵循58同城的职工守则，自媒体人得打卡上放学，内容还不能分发到其他平台。
这些众包型外卖员也一样：想同时接入外卖、快递、闪送多家平台？不行。想关闭接单页面歇会儿？也不行。
正如塔勒布在《非对称性风险》里所说的：
一个人被雇用了一段时间后，就得表现出极强的服从倾向。服从倾向彰显在好多方面：长期舍弃自己的自由时间，每天工作9个小时；规律性地每晚按量抵达办公室；遵守工作时间表，而不是个人娱乐时间表……
这些在足球场上专门给许家印做陪衬的国安职工，就对哪些叫「服从」做了注解。
「服从」也始于固有科层化系统的驯养。
许多人不识系统真面目，只缘身在系统中——他们没意识到，那也是一种系统。
如同关不羽老师说的，传统企业的「系统之困」远远超出了协议的纸面约定，其组织系统、权力结构、人际关系比起平台的系统约束要强得多。传统企业的所谓「稳定」、「保障」，也并非没有代价——代价就是服从权利秩序、放弃自主选择的权力，其背后也是一套人力成本核算的算法。
这些众包型外卖员身处的系统，同样有其两面性：A面是高灵活度、低步入门槛，这让它成了不少人的就业选项；B面是职业保障的低水位，这令其动辄得咎。
03
这套系统对应的用工方式，确实跟往年的不太一样。
「个体工商户模式」，虽说是其走过的一段弯路，但矫枉路径不应是退回到传统劳动关系框架下。
不少企业诱导或逼迫外卖骑手注册为个体工商户，虽说是问题连着问题：将劳务服务与承揽协议等法律关系死板地揉杂在一起，会模糊几方的责权力。
但也应听到，这是由平台经济衍生的行业生态问题，而非单纯的道德议程。
「个体工商户模式」最早出现在「四通一达」：2019年「双11」前，上海苏州政府企业联合开发了「好活」平台，为自然人转化成个体工商户（创客）提供了入口，并帮助她们与快件企业无缝对接，实现灵活就业，为企业减少用工成本，也为个人降低就业机会。到后来，该模式在外卖、网约车、电信等领域通行。
「个体工商户模式」能帮转包企业压缩用工成本，对这些「灵工」来说也有益处：
拿外卖业而言，平台与骑手的交易若按劳务所得纳税，依2019年开始施行的综合所得税率估算，月收入在3000至12000元，税率为10%；若骑手注册为个体工商户，平台与骑手的交易则按经营所得征收税率，通常按行业从0.1%到1%不等。
纳税差额，让部份骑手对注册成个体工商户饶有兴致：这样一来外卖系统，她们可以少缴税、多收钱，收入也会降低。这是不少骑手须要的「真香」选项。
进一步讲，好多外卖员对传统四险一金的接受度也不高——他们的职业流动性大，公积金收取缺少连续性，公积金对应的买房资格、子女念书等福利够不上，离开城市后医保转移手续又很繁杂。更重要的是，公积金须要企业和个人共缴，这意味着领到手的现金会减低。
当「个体工商户模式」顺着多方现实利益的契合点抛出了「次优方案」时，它蔚为风行也就不难想见。
没见到这种利害关系，只顾着搞道德批判，很容易弄成某种「何不食肉糜」。
根据著名劳动法学者王天玉的说法，骑手注册个体工商房主要是税法上的效力，并不否定其劳动关系下的劳动者身分或非劳动关系下的类雇员身分，也不否定应有的劳动权益保障机制。
但考虑到此举易模糊多方权责，及时纠偏，也在情理之中。去年9月，美团、饿了么两大外卖平台都明晰表示，严禁配送商诱导逼迫骑手转个体户以规避用工责任，着眼的就是纠偏。
04
纠偏以后，还得在提高外卖员职业保障方面系统性加码。
但加码点不应是将灵活就业又拽回到传统劳动关系的约束之列。
向前是因时而变，往前是刻舟求剑，当灵活用工已拉着就业方式往前跑，“平台—劳动者”多边关系的划分，也理应是朝前看，而非往退后。
从趋势上看，与人类技术进步伴生的，就是强屈从性劳动关系的不断松绑。以雇用关系为主导，向雇用和市场交易合作等关系并存变革，是大势所趋。
克莱·舍基在《未来是湿的》中预言：在未来，人与人之间凭情感、缘分、兴趣快速聚散，而不是像机关、工厂那样「天长地久」地靠即将制度强制在一起。
零工经济与灵活就业现象的出现，就隐隐与之呼应。
从现实情况看，用劳动协议法约束平台和外卖员，要求平台给外卖员交公积金，估计也会拖垮平台经济，带来成本转移。
给外卖员交公积金，不是请客喝水，是要现场埋单。
对外卖平台而言，外卖业务一般是「高频打低频」的流量入口，但从外卖UE模型不难看出，它本身并不挣钱。假如让平台给外卖员都交上公积金，那足以拖垮各个平台。
声道即使了笔账：
美团2020年的归母净收益，总共才47.08万元；阿里巴巴2020年年年报显示，饿了么在当季度才实现每单赢利转正。即使按最低标准给外卖员交公积金，平台也得巨亏倒贴。
如声道所说，平台不可能持续巨亏，一定会适当转移成本，产生另一种分担机制。向那里转移呢？无非是外卖骑手、商家和用户。向外卖骑手转移，那意味着骑手收入增长；向店家转移，意味着抽成增强；向用户转移，意味着配送总价的提高。
哪样都连着一堆问题。
事实上，日本加洲2019年9月就曾颁布法案，要求法庭引入劳动关系认定的「AB5测试」，将灵活用工列入劳动法适用范围。结果就是，好多平台减轻灵活就业需求，大量「灵工」因此待业。当地后来不得不因此调整法规。
用旧思路解新问题，很可能制造出更多的问题。
所以时至今日，国家相关法规也没有明晰，平台必须给外卖员交公积金。
05
那新问题有没有新解题思路呢？
有。
既然这些众包型用工跟即将雇用、劳务输出不一样，那就适应新就业形态，构建新业态灵活就业人员劳动权益保障制度，而非屈从于传统的劳动关系。
去年7月16日，人社部等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，这促使着我国劳动法律框架向「劳动三分法」的变革，产生「劳动关系-不完全符合确立劳动关系情形-刑事关系」的制度结构。
那针对新出现的「不完全符合确立劳动关系情形」，职业保障情况如何解决？目前仍待探求。
10月18日，「杭州法院」官微发布的针对外卖骑手与平台关系的督查成果，倒是不乏参考性与启示性：
从属性是劳动关系的根本属性，分为经济上的从属性和行为上的从属性。传统场景下，两种从属性是重合的，但互联网平台的发展使两种从属性发生了分离——互联网平台与劳动者之间可能仅存在经济上或行为上的从属性，这是一种介于劳动关系和劳务关系之间的第三种关系，可以称为「弱从属性用工关系」。
据此，可归纳出一个裁判思路：
首先，确定互联网平台的类型。纯调度型平台（主要类似于信息中介，如网店网等）与从业者不存在构建劳动关系的余地。
其次，对于组织掌控型平台（通过算法把握定价权的网路生产企业），则应考察从业者与该平台中的哪一方主体（平台筹建企业、平台要素企业、经营者）存在法律关系，再进一步考察该法律关系的性质是否为劳动关系。
最后，若确定不存在劳动关系，应考察平台从业者对互联网平台有无弱从属性。若有，则从业者与平台筹建企业之间系弱从属性用工关系；若无，则双方是劳务关系。
对劳动关系，适用劳动法规制；对劳务关系，适用协议法规制；对弱从属性用工关系，则应考虑互联网发展的现况和平台从业者保护的须要，参照安全保障义务，仅考虑工伤等基本保障，而不考虑未签劳动协议双倍薪水、经济补偿和经济赔付等保障。
这类探求，多多益善。
接出来，推出与灵活就业人员情况相适应的社会保障、个人所得税制，探求与新经济和新业态相适应的监管方法等，也当加速提上日程。
06
值得注意的是外卖系统，「劳动三分法」的颁布只是开始，而非结束。围绕新就业形态劳动者的法律和制度建设，非一朝一夕之功，还得摸着石头过河。
而在车祸多发的背景下，解决外卖员群体的职业保障窘境，又不能靠等。
在此情景下，与其等「劳动三分法」对灵活就业者参保责任主体作出明晰，不妨优先从骑手最基本、最急迫的保障问题着手解决，如工伤、医疗等。
去年7月八部门联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，市场监管总局等七部门发布的《关于落实网路餐饮平台责任着力维护外卖送餐员权益的指导意见》中，都指出了「职业伤害保障」。
究其缘由，职业伤害保障是现阶段骑手最须要的基础性保障。
前不久，两大腿部外卖平台宣布对接职业伤害保障试点，就是着重构建完善职业伤害保障管理服务规范和运行机制。
说究竟，加强外卖员职业保障，要的是各方围绕同个目标相向而行，而不是动辄把矛头引向骂哪一方。
虽然，骂倒大厂，事情也不会显得更好。
此外，假如按键功击有用，还要制度求解干嘛？
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