文／樊瑞
编辑／鲁伟
大道小巷随处可见的外卖骑手，已经成为人们生活中的重要组成部份，但鲜为人知的是，这个庞大群体可能处于用工平台编制的“暗网”之中——当面临劳动纠纷的时侯，骑手们常常会遭到劳动关系无法认定的困局。
在这张“暗网”中，外卖平台和A公司对骑手进行日常管理、B公司与其签署合作合同、C公司和D公司为其领取薪水并缴交个人所得税。那些公司互相交织，将骑手紧紧捆住，但其中的任何一家公司都不构成骑手的用人单位，她们为此身陷劳动关系无法认定的法律困局。
日前，上海致诚农户工法律援助与研究中心（下称“致诚中心”）发布《外卖平台用工模式法律研究报告》（下称《报告》）。致诚中心通过实地走访配送商站点、电话督查灵活用工平台，并与相关行业专家深入交流，在50多位具有专业背景的志愿者帮助下，历时三个月撰写了《报告》。历时57页、共有5万余字的《报告》，阐明了隐藏于外卖系统内用工纷繁复杂的法律关系。
《报告》指出，为了增加平台人力成本、规避与骑手签署劳动协议可能带来的法律风险和责任义务，平台在不断演化骑手的用工模式，甚至出现160万骑手疑似注册为个体工商户的用工方式，借此脱离劳动法的保护。司法裁定结果显示，现今外卖平台与外卖骑手的劳动关系认定率在1%以下。
9月23日，国务院新闻办公室召开了司法审判服务保障全面建成小康社会新闻发布会。会上，最高人民法庭分管日常工作的副校长、一级大法院贺荣表示，明晰快件员、网约车司机、电商主播等新就业形态劳动关系认定规则，把引导规范平台经济健康发展和保护劳动者合法权益统一上去。
外卖骑手无疑属于典型的新就业形态，她们与平台的劳动关系深受关注。
找不到用人单位的骑手
致诚中心院长佟丽华表示，《报告》源于她们在2019年末接到的一个法律援助案件。在上海工作的外卖骑手邵新银在工作途中发生交通车祸重伤，在过去五年间经广州、重庆两地辗转控告、应诉、上诉后仍然未能确认劳动关系，因而未能获得工伤赔付。
对于邵新银的遭到，佟丽华坦言：“这让律师们几次倍感绝望。”他们意识到，外卖平台通过悉心设计让劳动者权益得不到保护，而那些隐藏在外卖系统内的纷繁复杂的法律关系至今未被充分阐明。
佟丽华表示，“这不是一个农户工的法律援助案件问题，这是个涉及到可能几十万、几百万农户工权益保障的问题。”致诚中心决定投入更大的精力，全面研究这个案件以及案件背后的相关问题。
为了确认骑手与平台之间的法律关系，致诚中心的公益律师陈星下载了蜂鸟众包APP。
用手机号实名注册后，陈星随着屏幕上跳出的弹框依次点开了《服务合作合同》《蜂鸟众包隐私权新政》《蜂鸟众包用户合同》，并拉至顶部打开了《营业执照》，企图找寻用人单位。
奇怪的是，上述文件所显示的法律主体不尽相同——页面顶部《营业执照》显示的是北京拉扎斯信息科技有限公司（饿了么）；《服务合作合同》上写的是一家注册在广东的服务委托公司；《蜂鸟众包隐私权新政》则只出现了蜂鸟众包的字样；《蜂鸟众包用户合同》干脆哪些都没有提到，取而代之的是一段长长的主体信息，第一句是“蜂鸟众包平台经营者是指经营蜂鸟众包平台的各法律主体”。
蜂鸟众包APP中的各类规则、协议、政策和告知书，没有一致的法律主体，很难确定劳动者的用人单位到底是谁。
即使是经验丰富的陈星也发愁，“我找了半天也不晓得用人单位是谁”。
现行法律框架下，劳动者申请工伤认定的第一步是确认劳动关系。因为完善劳动关系的主体只能是劳动者和用人单位，因此就劳动关系的确认而言，用人单位的确定和劳动者与用人单位之间签署的劳动协议至关重要。当被问及跟谁签了劳动协议时，邵新银一脸迷惘。他只晓得自己在饿了么平台送外卖，但日常管理他的站长却说他是迪亚斯公司（外卖站点所属公司）的人。至于劳动协议，他隐约记得两年前的某日晨会上你们站在街边匆忙忙忙签了一份文件，并且当场就被站长收走。由于着急送外卖，邵新银并没有仔细看文件上的内容。
邵新银的遭到并非孤例。在他的身边，有好多骑手不晓得自己劳动关系归属何方。
《中国共享经济发展报告》指出，截止2020年，中国外卖市场规模已达到6646.2万元，环比下降2965.6%。在这千亿级市场上，累计活跃骑手数目超过1000千人。
160万骑手竟成个体户
致诚中心研究员徐淼介绍，为全面把握外卖平台用工模式的演化以及骑手在不同模式下劳动权益保障的真实状况，她们检索了与外卖平台（主要为美团和饿了么）骑手认定劳动关系相关的几乎所有司法裁定共3277份。在此基础上对2016年4月至2021年6月两年多时间内的1907份有效裁定进行了研究。其中，涉及美团、饿了么两个外卖平台的裁定占90.14%（1719份），且呈逐年上升趋势。专送骑手发生司法纠纷的数目远少于众包骑手：专送骑手案件中美团为919件，饿了么为592件；而众包骑手案件中美团为115件，饿了么为59件。
《报告》显示，随着外卖平台规模的大幅扩张，骑手的用工模式也在不断演化，主要分为传统模式、众包模式和专送模式等。
传统模式出现在外卖平台发展的早期阶段。在传统模式中，包括餐厅直接雇用外卖员从事配送工作、外卖平台直接雇用骑手和外卖平台通过劳务派遣雇用骑手三种模式。其中，劳务派遣雇用是指外卖平台与劳务派遣公司签署劳务派遣合同，劳务派遣公司将骑手派遣至外卖平台，外卖平台、劳务派遣公司和骑手产生了三方法律关系。徐淼强调，在该劳动模式中，劳动法律关系和实际用工关系出现首次分离。
众包模式肇始于各外卖平台竞争步入白热化阶段，各大平台为了在激烈竞争中获胜，开始引入“接单自由、可在多平台兼职工作”的众包模式。原本，外卖平台往往直接招募众包骑手。但很快，平台开始与众包服务公司合作，将其本应承当的成本和风险转嫁给众包服务公司。
由于能进一步增加人力管理成本并隔离用工法律风险，与众包服务公司合作已成外卖平台当前普遍使用方式，即由众包服务公司与众包骑手订立合同、通过第三方向骑手支付酬金并为众包骑手订购保险。徐淼对《财经》E法表示，她们从案件研究的结果发觉，“就外卖平台而言，通过这些‘法律隔离’安排，其愈发不可能被确认与众包骑手之间存在劳动关系。”
几乎在众包模式出现的同一时期，外卖平台开始大规模调整传统模式下的骑手“编制”，联合配送商将传统模式转为“表面外包、实质合作用工”的专送模式。因为外卖平台市场优势地位显著，把握着对下游配送商市场的绝对定价权，专送模式逐步开始变型，演化出网路状外包和个体工商户模型。
以美团为例，2018年4月之后，美团将所有直营模式（即美团直接雇用骑手和美团通过劳务派遣雇用骑手）的用工全部转成了加盟或外包模式。这意味着原先属于外卖平台“正规军”的专送骑手被统统列入劳务外包市场上各个配送商的麾下。从表面的法律关系上看，外卖平台无需对数目多达千万级的骑手进行直接管理，而只需与遍及全省的上千家配送商打交道。
专送骑手的用工模式由直营转为外包后，高风险、低利润的劳务外包市场自发地演化出网路状外包模式。最终产生的是外卖平台联合多家公司，对骑手进行共同管理的网路状外包模式。
个体工商户模式是外卖平台用工模式演化的一种最新表现方式，上游外卖平台和中游配送商向外剥离人力成本、将用工风险转移到下游作为个体工商户的专送骑手头上。在这一模式下，配送商与灵活用工平台合作，由灵活用工平台将专送骑手注册为个体工商户，并让专送骑手借此名义与灵活用工平台签署承揽合同。“在中国劳动法框架下，个体工商户自担风险、自负盈亏的性质决定了其难以遭到劳动法保护”，徐淼强调，好多骑手在不知不觉中成为个体工商户。
徐淼介绍，她们实际督查发觉外卖平台，骑手被聘用后，站长常常会以发薪水、少缴税为由，要求其下载市面上一些灵活用工平台的APP。一旦注册APP就意味着与灵活用工平台签署了承揽合同，同时授权灵活用工平台将自己手动注册成个体工商户。不知不觉中，骑手们早已游离在劳动法的保护范围之外，直至去法庭打官司败诉才豁然大悟。
徐淼告诉《财经》E法，她们调查统计发觉，全省共有超过190万经营范围包括外卖的个体户，“我们要排除掉其中不是骑手的部份，例如有些小饭店个体户自己也送外卖”，最后统计出，可能有大概160万名外卖骑手被注册为个体工商户。
《报告》指出，在裁定中也出现不少灵活用工平台的身影，如好活、订个活、薪启程、独立日等。可能正是这种平台，将数目诸多的外卖骑手注册为个体工商户。其中，好活平台上的疑似骑手个体户最多，高达81.40万；注册地域呈集中分布的状态，四川省的注册数目遥遥领先。
怎么破解劳动关系认定困局？
《报告》指出，外卖平台用工模式不断变迁，根本缘由是为了彻底摆脱昂贵的人力成本、规避与骑手签署劳动协议可能带来的法律风险和责任义务。
因为先前集中于单一雇主的管理功能分散到多个商业实体，骑手的劳动关系通过人为的网路状外包被彻底击碎。这不但造成骑手分不清用人单位是谁而大大降低维权成本，就连有些法官也因无法确定用人单位而裁定骑手败诉。外卖平台与大量配送商正是以此操作在不同程度上逃脱了用人单位的法律责任。
《报告》显示，专送模式下骑手劳动关系认定出现显著困难，平台与骑手的劳动关系认定比列由传统模式中的100%降至45%-60%。现在，外卖平台由自营转为外包后，外卖员被认定与外卖平台存在劳动关系的机率从100%下降至0.32%，当骑手被认定为个体工商户时则降为0。同时，配送商通过网路状外包模式和个体工商户模式，也将劳动关系认定率从81.62%降至46.89%和58.62%。
在侵权类案件中，外卖平台原先需承当的雇主责任几乎全部转移给配送商/众包服务公司，由平台自营模式和劳务派遣模式的100%降到15%以内。
对于邵新银来说，他从重伤到现今早已三年多，几乎用尽了所有法律程序，但依然找不到谁该承当用人单位的法律责任。佟丽华强调，“以美团、饿了么等为主的平台企业悉心设计、巧妙推托自己的用工主体责任，造成起码几百万的外卖骑手面临邵新银同样的窘境。”他强调，这些局面除了侵犯了这种劳动者的权益，也破坏了中国的劳动用工法律制度。
中国人民学院劳动关系研究所主任、劳动协议法立法专家组主任常凯强调，外卖平台用工的问题，归根结底就是外卖员和平台有没有劳动关系、谁来承当雇主责任的问题。该问题和平台经济的用工现况直接相关。
常凯强调，目前平台用工的特性和传统企业不同，呈现两大特征，其二是去劳动关系化，通过个体工商户注册，让劳动者弄成独立的小个体工商户，“这在全球来看都是很可笑的事，而在我们国家的许多地方却做得这么堂而皇之”；其一就是雇主隐身化、雇主分散化：劳动者找不到谁是雇主，这就导致了平台经济没有劳动关系的表象。
怎么破解外卖员等灵活就业人员的劳动关系认定困局？怎样在平台经济的形态下，保障她们的合法权益？近日，相关部门也有不少动作。
7月22日，人社部、国家发展变革委等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（下称《劳动权益指导意见》），为新就业形态劳动者打造权益“防护网”。《劳动权益指导意见》明确强调，对采取外包等其他合作用工形式，劳动者权益遭到损害的，平台企业依法承当相应责任。
9月10日，人社部会同交通运输部、市场监管总局等部门举行平台企业行政指导会，就维护新就业形态劳动者劳动保障权益，约谈美团、饿了么、滴滴等十家背部平台企业。
佟丽华建议，应该尽早更改劳动协议法和社会保险法，以适用新型用工形态的发展。他还表示，要明晰平台企业的用工主体责任，平台是用工规则的拟定者，通过算法和数字化的管理对骑手有实质性的控制外卖平台，“平台也是平台用工的最大获益者，把用工主体责任全部推诿给他人是不合适的，是权责利不统一的。”
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